浅论辅助性行为对定罪的影响

　　                              ——从一则案例引出的思考

　　根据刑法理论,对行为的定性依据构成要件来认定，如果犯罪嫌疑人的行为符合某罪的构成要件，则其行为触犯该罪，再结合其犯罪情节、量刑情节决定是否需要起诉和判处什么样的刑罚。比如，被害人是否有基于错误认识而处分财产的行为是判断盗窃罪和诈骗罪的标准。但在某些案件中，某个行为既成立独立的罪名，又属于其他行为的辅助性行为，那么该定什么罪呢？让我们从一则案例来看这个问题。

　　一、案例及定性分歧

　　（一）基本案情

　　2009年1月15日晚，方某雇请汪某携带大刀锯、手电筒，来到某县汾水村石桥坞山场，伐倒1株汾水村集体所有的数百年历史的南方红豆杉，并锯成两节。当天晚上，方某雇请江某开车来到现场，将该树装上江某的农用车运走，途中路过一沙场时，为防止木材检查站发现，还停车用沙子盖住车上装载的南方红豆杉，并运到浙江以8千元卖掉。同年1月31日晚，方某又雇请詹某来到同一山场，将另1株集体所有的南方红豆杉伐倒，因该树粗大，方某、詹某只锯断了该树1节主干，并装车运到浙江卖掉，余下的主干、枝桠均遗留在现场。2009年2月4日晚，方某又雇请董某、胡某来到同一地点，用大刀锯将上次已经伐倒、遗留在现场没有锯断的南方红豆杉主干、枝桠锯成几段，且同样装运下山并卖到浙江。

　　（二）本案定性存在的分歧

　　首先，对江某的行为如何定性。

　　1、第一种意见认为构成非法运输国家重点保护植物罪。江某深夜受到方某的雇请，在没有见到特种木材运输许可证的情况下，擅自无证运输国家一级保护植物南方红豆杉，违反国家对特种木材的运输许可制度，构成非法运输国家重点保护植物罪。

　　2、第二种意见认为应定盗窃罪。江某受到雇请来到被采伐树木的山场，见到方某等人连夜抹黑运木材下山装车，并连夜出省运到浙江，又没有见到采伐许可证、木材运输许可证，不难猜到这是方某等人在非法采伐他人所有的林木，是一种偷盗行为，而仍然加以运输。主观上江某具有盗窃的放任心态，客观上配合方某等人的盗窃行为。并且，江某不知道方某采伐的林木是国家重点保护植物，主观上不明知红豆杉而运输，不构成非法运输国家重点保护植物罪，而应认定盗窃罪。

　　3、第三种意见认为应定盗窃罪，但理由与第二种意见不同。江某深夜受雇，见方某等人乘黑运输木材下山，且没有木材运输许可证，同时触犯了非法运输国家重点保护植物罪与盗窃罪，两者形成竞合关系，应从一重罪处罚。2株红豆杉属于国家一级保护植物，市场供应稀少，价值昂贵，折活立木蓄积11.277立方米，树龄分别为670年、550年，依法属于盗窃罪中数额特别巨大，应处十年以上有期徒刑，与前罪比较显然为重，故依从一重罪处罚原则，应处盗窃罪。

　　其次，对董某、胡某的行为如何定性。

　　1、第一种意见认为定盗窃罪。董某、胡某将已经被锯断倒在地上的红豆杉锯成几节，然后运下山装车。将已锯断的树木裁成几节的行为不属于非法采伐。法律规定的非法采伐是指采伐活立木的行为，打击非法采伐目的是保护活着的树木不被砍伐，而死树则不是非法采伐所指向的对象。所以，董某、胡某的行为不属于非法采伐。但是，董某和胡某没有看见采伐许可证，又是在深夜打手电筒装运，主观上应当知道方某等人的行为是盗窃，在中云沙场用沙子盖住树木更体现他们主观上知道红豆杉是偷来的，至于其将树木运下山装车，是盗窃行为的组成部分，被盗窃行为吸收。

　　2、第二种意见认为定非法运输国家重点保护植物罪。董某、胡某只是受他人雇请去截树，其行为所起作用较为次要，相对于将红豆杉伐倒的方某等人，主观恶性不大，所造成的危害后果也较小。如果定盗窃罪，董某、胡某会被判处3年以上，甚至10年以上有期徒刑，这与他们罪行较轻的特点不相适应。故从罪责刑相适应的角度来看，将董某、胡某的行为定性为非法运输国家重点保护植物罪。

　　对本案的定性分歧，我们等下再讨论，先来看行为的辅助性。

　　二、行为的辅助性对定罪的影响

　　本文所称行为的辅助性，指自身具有独立性的某行为，且与其他某个主要行为具有联系、配合、辅助、从属的性质。

　　（一）辅助性行为对定罪的影响

　　认定一个行为的辅助性的意义在于，如果其行为是辅助性，那么该行为的定性会受主行为定性的影响。比如甲与乙在菜市场发生口角，甲提拳头想打乙，又怕赤手空拳打不过，丙是甲的好朋友，见此立即拿起旁边的杀猪刀递给甲，甲接过去顺手就将乙捅了一刀，致乙重伤。丙的行为是甲故意伤害行为的辅助行为，本来递一把杀猪刀给甲不是违法的事，但在甲伤害乙的情况下，该行为就成为刑法意义上的犯罪行为。所以在主行为非法的情况下，辅助性行为可能从一般意义上的合法行为转化为刑法所禁止的非法行为。

　　有人认为例子中该合法行为转化为非法行为主要是因其主观意图的非法性所导致，与该行为本身是否属于辅助性行为无关。但从另一种情形来看，如果甲接过丙的杀猪刀，吓了一跳，立即将杀猪刀还给丙，那么丙是否构成故意伤害罪？笔者认为，这种情况下不构成故意伤害罪。因为丙的伤害意图要通过甲来实施，甲没有实施伤害行为的情况下，丙的伤害意图实际上没有着手付诸实施，也没有造成实际危害结果，其递杀猪刀给甲的行为只是一时义愤，不是故意伤害意图指导下的犯罪预备行为，丙一时的义愤行为没有造成严重后果，不能定故意伤害罪，所以合法行为转化为非法行为要看主行为否实施，如果没有，则合法性质不转化。主行为性质影响辅助行为性质。

　　在方某等人非法采伐、运输国家重点保护植物案例中，方某作为组织者、策划者，对采伐、运输、出售活动负有全部责任，其他人都是在他的指挥下从事采伐、运输活动，是方某采伐、运输、出售国家重点保护植物的组成部分。江某、董某、胡某的活动作为方某采伐的辅助行为，对他们行为的定性应考虑方某行为定性的影响。

　　笔者认为，对江某应定非法运输国家重点保护植物罪，对董某、胡某应定非法采伐国家重点保护植物罪。方某前后两次雇佣他人来到采伐现场，伐倒南方红豆杉，并分三次锯走树木，其行为是前后连贯，目的是将南方红豆杉采伐后卖掉，获取金钱。方某运输、出售南方红豆杉的行为是其非法采伐的必然延伸，被非法采伐行为吸收，故方某构成非法采伐国家重点保护植物罪。江某、董某、胡某的行为定性不仅要看他们自身所作出的行为，而且要考虑到他们的行为与方某的行为是紧密联系、不可分割的。将江某的行为定性为非法运输国家重点保护植物罪的理由有二：第一，江某的行为如果定性为盗窃罪，由于被盗的南方红豆杉价值巨大，对被告人的处罚很重，不符合罪责刑相适应原则，而江某的行为却直接侵犯国家对重点保护野生植物的运输管理制度；第二，江某与方某在非法运输南方红豆杉的过程中是共犯，都具有非法运输国家重点保护植物的主观故意。如果江某定性为盗窃，而方某的行为却定性为非法采伐国家重点保护植物，则说明两者不是共同犯罪，这与事实有悖，也不能体现两人的犯罪联系。将董某、胡某定性为非法采伐国家重点保护植物罪的理由也一样，方某与董某、胡某在裁锯已伐倒的南方红豆杉时是共同犯罪，还有明确的分工，方某主要负责打手电筒，董某、胡某负责用大刀锯将树木裁断成几节。董某、胡某后来的运输行为只是他们裁锯树木行为的延伸。如果将董某、胡某定性为非法运输国家重点保护植物罪，那么就等于否定董某、胡某的截树行为是犯罪行为，那也就意味着作为共犯的方某第三次和董某、胡某裁树的行为不是犯罪行为，这与事实也是相悖的。因为方某从第一次开始伐倒南方红豆杉开始，直到其最后一次运走裁断的南方红豆杉卖掉，这是一个连贯的整体，这个过程始终是违法的，期间所有的采伐、运输、出售包括裁锯的行为都是违法的。董某、胡某的裁锯行为作为方某非法采伐行动的辅助行为，是方某非法采伐南方红豆杉的组成部分，方某正是通过董某、胡某的行为才得以完成自己采伐南方红豆杉的目的。所以董某、胡某裁锯南方红豆杉的行为也是违法的，构成非法采伐国家重点保护植物罪。

　　（二）行为的辅助性对罪数的影响

　　行为的辅助性是否对定罪的其他方面有影响？我们再来看一个案例。

　　某村村民詹某考虑附近山林野猪很多，经常下山糟蹋庄稼，因野猪来往频繁，往年自家的田地收成只有正常水平的三分之一。2008年农历八月十五，詹某购买电捕猎器，安装在自家黄豆田里，并将附近的电线牵过来接上电捕猎器，且在附近设立“有电危险，请勿靠近”的警示牌，防止有人靠近。然后，每晚11点通电，凌晨4点断电，在这此后的半个多月，詹某先后打到3头野猪和1头黑鹿。这些猎物部分被詹某吃掉，部分被卖掉。据查，黑鹿属国家一级保护野生动物，依照相关司法解释，猎捕黑鹿致其死亡1头，构成情节严重，依法应处5年以上有期徒刑。

　　本案詹某目的只有一个，就是保护自家的庄稼，但他在一段时间内先后打到黑鹿与野猪。那么，他的行为应该定几个罪？詹某没有狩猎证，使用的狩猎工具是禁止使用的非人为操作方式—电捕猎器，并在禁猎期和禁猎区内捕猎，符合非法狩猎情节严重的要件，构成非法狩猎罪。同时，詹某又打到国家一级保护野生动物黑鹿，触犯了非法猎捕国家珍贵、濒危野生动物罪。案例中，詹某实施的是一人行为还是数个行为？应当以一罪论处，还是应当数罪并罚？

　　有人认为，詹某实施多个行为。詹某每天都要通电、断电，这是一种积极行为。詹某打到猎物后必定要关闭电源，捡拾野兽，再次通电。所以，詹某猎捕野兽的行为是多次行为、多个行为。这些行为既导致非法猎捕野猪的后果，构成非法狩猎罪，又导致非法猎捕黑鹿的后果，构成非法猎捕国家珍贵、濒危野生动物罪，两者之间不存牵连的关系，所以应当数罪并罚。

　　笔者认为，詹某实施的行为从孤立来看，是多个独立的小行为，包括买电捕猎器、架设电捕猎器、通电、断电、捡拾野兽等，并且这些独立的小行为是詹某积极、主动实施的。但这些行为中起主要作用，是詹某架设电捕猎器，并接上线电的行为。其他行为都是这一行为的辅助性行为，是詹某猎捕野兽这一行为的组成部分，我们看待一个案件事实，应当从整体角度全面看待所有行为。当这些行为相互间具有一定的内在联系时，可以把多个行为看成一个整体，视为一个整体的行为。本案詹某的行为应当评价为一个行为，属于一行为触犯数罪名，应当按所触犯罪名中一个重罪即非法猎捕国家珍贵、濒危野生动物罪论处，而不以数罪论处。

　　三、小结

　　综上，行为的辅助性质对事实的定性和罪数的认定都有一定影响。可能有人提出本文所讨论的带有辅助性质的行为似乎与犯罪预备行为有一定相似之处？或者辅助性行为与吸收犯情形中被吸收的行为有一定相似之处？本文所讨论的辅助性行为，是具有独立性质的行为，而非为犯罪准备工具、创造条件，也不是犯罪行为的必经阶段。

　　笔者讨论辅助性行为，是在办理案件的实践中产生了一些疑问，并将这些疑问涉及的问题归纳起来，认为讨论带有辅助性质的行为具有一定的意义。事实上，对于辅助性行为，笔者还有很多疑问没有解决，包括：

　　1、在对一个行为定性时，辅助性行为能否决定主行为的性质？

　　2、辅助性行为能否转化为主行为？

　　笔者认为少数情况下辅助性行为能够转化为主行为。如甲进入某仓库准备实施盗窃，看见仓库看守者在房间内睡觉。于是，甲用旁边的大锁将房门从外面锁上。这时看守者醒了，但出不了门，只能眼睁睁看着甲将东西搬走。该案例中，甲的锁门行为是其实施盗窃行为的辅助行为，而不是预备行为，因为锁门不是实施盗窃的准备活动，而是为被发现盗窃后逃跑的准备活动。甲的行为由盗窃罪转化为抢劫罪，是因甲盗窃行为的辅助性行为——锁门行为限制了看守者的人身行动，触犯了更严重的罪名，故辅助性行为已经上升为主要行为。某些情况下，转化犯就是由辅助性行为转化为主要行为引起的。

　　（作者：方能  江西省婺源县检察院）