叶某等5人串通投标案

——不以常识性经验取代法律判断

一、要旨

在日常的案件审查过程中，经常会出现一些概念，用常识性的经验判断与法律的规定判断会产生不同的结论。如征地款，口语中的征地款包括临时用地征地款（实质为租地款）和永久用地征地款（法律规定的征地款）；如公路，口语中包括一切可以让机动车行驶的道路，包括国道，省道，县道，乡道和村道（公路法中的公路不包括村道）等等。这类根据口语中使用的概念进行常识性的经验判断，会带来法律认定的错位。我们不排斥常识性的经验判断，但我们作出的每一个最终判断都要能得到法律的印证和支持，并形成正确的法律判断。在办案中，不能用常识判断、经验判断代替法律判断。办案要讲根据，这根据不是我们日常生活的常识和经验，而只能是事实和法律。

二、基本案情

2013年5、6月间，某地块的国有建设用地使用权由国土资源局以拍卖的方式出让。叶某，洪某，李某，洪某某四方先后参与了竞拍报名。之后，洪某通过中间人张某某多次要求和叶某串通拍卖，要求叶某支付一定的“茶水钱”而洪某等人放弃竞拍，并获得了叶某的同意。2013年6月21日正式拍卖前，四方代表在一店里达成叶某支付每家30万元好处费，除叶某外的其他三家竞拍人放弃竞拍的合意。最后，该地块后由叶某以底价竞得。张某某共支付93万元好处费给洪某等人。

该案由侦查机关以串通投标罪对叶某、洪某、李某、洪某某、张某某等人立案侦查，并移送检察机关审查起诉。检察机关经审查，认为叶某等人的行为是串通拍卖的行为，不属于串通投标，不符合刑法构成要件的要求，对叶某等人决定绝对不起诉。

三、焦点问题

就该案的事实看，对于串通拍卖的过程司法机关间的认定是一致的，没有争议，问题的关键在于法律适用上。

侦查机关认为，按照日常的常识性经验，串通拍卖和串通投标一样，都是恶意串通，阻碍正常的竞争性获取交易资格的行为，也因此衍生出了口语中的“串标”概念。侦查机关正是基于此概念，得出串通拍卖是串通投标的一种表现形式，所以串通拍卖的行为也构成串通投标罪。

检察机关认为，刑事案件的审查必须依照成文法，严格遵守罪行法定的原则进行。口语的概念具有模糊性，迁移性的特点，甚至与法律的规定相矛盾，不能作为办案的依据。

四、评析意见

（一）拍卖与招投标是两个法律概念

从立法层面上看，全国人大常委会于1996年制定了《中华人民共和国拍卖法》，2000年制定了《招投标法》，对实践活动中的拍卖行为与招投标行为予以分别规范。从实践层面看，拍卖行为是竞买人集中公开竞价，价高者得之；而招投标是面对招标公告或者招标邀请，投标人各自独立的制作标书进行投标，并通过开标、评标程序，在符合各项标准的情况下，报价底者中标。

拍卖与招投标本属两个不同的法律概念，在日常用语中混用，一方面是因为串通拍卖和串通投标的违法行为外在表现相似，都以“串标”相称；另一方面在国有建设用地使用权的出让方式中招投标方式、拍卖方式、挂牌方式并举，产生了虚拟的“投标”和“串标”上位概念。公安机关认定叶某等人构成串通投标罪的理由就是认为招投标有广义和狭义之分，广义的招投标包括招投标、拍卖和挂牌，狭义的招投标就是招投标法规定的招投标行为。

（二）拍卖与招投标是两个并列关系的概念

我们认为招投标与拍卖在概念上是相互并列的关系，不存在着一个包容串通招投标和串通拍卖的上位的串标概念。从历史沿革上看，拍卖从来没有隐射入招投标的含义之中。1996年拍卖法颁布以后，2000年招投标法颁布，之后拍卖法于2004年修改，在此过程中，拍卖行为与招投标行为一直分属两部法律规范，拍卖法中从未涉及招投标内容，招投标法中也从未包含拍卖内容。在2003年国土资源部出台《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》中，第二条明确对招标、拍卖、挂牌三种方式予以了定义，三者之间互不交叉，且该规定并未创设一个上位的“投标”或者“串标”的概念。认为存在广义的招投标概念者，多半是将广义的招投标概念与国有建设用地使用权出让方式的概念相等同。

（三）刑法仅规定了串通招投标的行为构成犯罪

从刑法规制角度看，串通拍卖与串通投标的后果大相径庭。1997年修订的刑法规定了“串通投标罪”，刑事立案追诉标准细化该罪的犯罪主体是投标人、招标人，可见在有了拍卖的概念之后，刑法并没有将拍卖行为纳入刑法条文的打击范畴之中。拍卖法在修改前后对于串通拍卖的行为只是予以行政处罚，未规定对情节严重的要移送司法机关追究刑事责任；相反招投标法中对于串通招投标的行为规定了对于构成犯罪的要追究刑事责任。同时，1998年1月6日国家工商总局出台了《关于禁止串通招投标行为的暂行规定》与刑法向协调，规定了对于串通招投标的，构成犯罪要移送司法机关追究刑事责任。从上述法律、规章的规定可以看出，立法上对于串通投标和串通拍卖一直是予以区别对待的。这种区别处理，也是基于串通拍卖与串通投标的不同社会危害性所决定的。投标是一次竞价，秘密竞价，价低者得之，事先的串通违背了招投标秘密单独竞价的精神，且串通后压低竞价的行为直接侵害了其他投标人的利益。而拍卖是公开多轮竞价，价高者得之，拍卖的过程就是各竞买人彼此之间相互沟通，相互博弈的过程，事先的串通仅是将此种博弈过程提前而已，其危害性较低。故对串通拍卖的行为予以行政处罚即可，对于串通招投标的行为情节严重的要予以刑事处罚。对次，《人民法院报》、《刑事司法指南》、张明楷的《刑法学》等理论和实践著作中均予以了分析。

本案经过释法说理，最后作了绝对不诉。不起诉决定书送达公安机关后，公安机关表示认可，未提出复议复核。被不诉人对不起诉决定同样表示认可，未提出异议。该案最后的处理结果，取得较好的法律效果和社会效果。

婺源县人民检察院

詹文成、张涛