陈某、周某能否以盗窃罪未遂追究刑事责任
张涛 余细花 齐治平
案情：
犯罪嫌疑人陈某，男，32岁，周某，男，46岁。2013年2月27日上午8时40分许，二人来至婺源县城“婺源人家”住宅区第一期第八栋一单元215—11号程时香的家门口，周某先敲门，猜测房内无人后，周某负责望风，陈某使用随时携带的开锁工具开防盗门约30分钟，由于未能打开，二人遂放弃盗窃念头。同日上午9时许，二人继续来到该县城“兰桂花园”住宅区170—10号欧阳某的家门口，陈某先敲门，猜测房中无人后，周某负责望风，陈某使用开锁工具开防盗门约10分钟，由于陈某察觉到房内有人，遂放弃盗窃念头。婺源县公安局民警在例行检查时发现二人行动鬼祟，便口头传唤至公安机关接受调查，二人供述上述犯罪行为。二人均有多次盗窃罪前科。
分歧意见：
公安机关将二人提请该县检察院批准逮捕时，有二种不同意见：1、陈某、周某构成盗窃罪，属于盗窃未遂，应批准逮捕，追究二人刑事责任，2、陈某、周某二人属于盗窃未遂，但依据《两高关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释（2013年）》第十二条规定，盗窃未遂，但是以数额巨大的财物、珍贵文物为盗窃目标或者具有其他情节严重的情形的，应当依法追究刑事责任。二人不具有以上情节，不应追究二人刑事责任。
意见辨析：
笔者认为，关于本案的分析，应当从三个层面来进行讨论：
第一，陈某、周某是否构成盗窃罪？是否属于盗窃未遂？盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密地窃取数额较大的公私财物的行为。犯罪未遂是指已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞。本案中的陈某、周某显然符合上述要件，构成盗窃罪未遂。
第二，陈某、周某是否构成入户盗窃未遂？按照两高关于办理盗窃案件的最新司法解释，非法进入供他人家庭生活，与外界相对隔离的住所盗窃的，应当认定为“入户盗窃”。本案中陈某、周某还只是在他人家门口撬锁，试图进入他人家中而未能进入，因此尚未“入户”，自然构不成入户盗窃，构不成入户盗窃，则不存在入户盗窃既遂未遂之争。
第三，陈某、周某构成盗窃罪未遂是否需要追究刑事责任？关于盗窃未遂，两高关于办理盗窃案件的司法解释98年版和2013年版内容基本相同，除了盗窃数额巨大的财物、珍贵文物应当追究刑事责任外，多了一款兜底条款即具有其他情节严重的情形也应当追究刑事责任。本案中，陈某、周某的本次盗窃未遂行为很难说属于其他情节严重的情形之内，因此本案在讨论时产生两种意见，一种是盗窃未遂只有符合这三种情形才应当追究刑事责任，另一种是盗窃罪未遂除了这三种情形应当追究责任外，还应当根据具体案件情形而定，本案陈某、周某本是惯犯，具有多次盗窃罪前科，虽然本次盗窃未遂，但应当追究其刑事责任。
关于这两种观点，笔者认为：1、盗窃未遂只有符合三种情形才应当追究刑事责任，这种说法有所欠妥。刑法总则第二十三条规定“对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚”，但没有说未遂犯可以免除处罚或不追究刑事责任。两高的司法解释虽然规定了三种盗窃未遂的情形应当追究刑事责任，但并不是说只有这三种情形才追究责任，其他盗窃未遂的情形就不追究责任了。司法解释的精神应当是符合刑法规定之内，而不是超出、扩大甚至背离刑法本意的，笔者认为立法者的本意应当不是这样理解的。
2、处理盗窃案件时，不仅应当根据盗窃财物数额大小，还应当根据犯罪的其他具体情节，如作案的原因、地点、目标、手段、次数、后果，同时考虑犯罪分子的过去情况、认罪态度、退赃表现等，进行全面分析，正确量刑。最高人民法院研究室《关于盗窃未遂案件定罪问题的电话答复》（1990年4月20日）答复吉林省高级人民法院的精神：“我院与最高人民检察院联合下发的《关于当前办理盗窃案件中具体应用法律的若干问题的解答》第一条第（二）项（对于潜入银行金库、博物馆等处作案，以盗窃巨额现款、金银或珍宝、文物为目标，即使未遂，也应定罪并适当处罚。）只列举了部分应依法定罪处罚的盗窃未遂案件，这种列举并不排除其他盗窃未遂案件的定罪处罚。当然，也并不意味着对所有的盗窃未遂案件都必须一律定罪判刑。是否定罪判刑，还要根据刑法（指79刑法）第十条规定的精神，并结合案件的具体情况，区别对待。”这个答复虽然是之前作出的，但关于盗窃未遂处理的精神应当是和98年关于办理盗窃刑事案件的司法解释、2013年关于办理盗窃刑事案件的司法解释精神以及刑法是一脉相承的，因此，不能简单认为盗窃未遂数额未达到巨大或情节严重的就不构成犯罪，应当根据案件的具体情况定罪判刑。
3、2013年关于办理盗窃刑事案件的司法解释第二条规定：“盗窃公私财物，具有下列情形之一的，“数额较大”的标准可以按照前条规定标准的百分之五十确定。”其共有八项规定，第一项和第二项分别规定了“曾因盗窃受过刑事处罚的”和“一年内曾因盗窃受过行政处罚的”犯罪数额可以减半认定，从中看出，对有盗窃罪犯罪前科的盗窃犯罪行为采取的是一种高压打击态度，犯罪起点金额是按照正常认定金额的一半计算。本案中陈某、周某具有多次犯罪前科，虽然本次盗窃未遂，但社会危害性显然更高，且不属于刑诉法第十五条规定的不追究刑事责任的五种情形之一，追究其刑事责任更加符合法治之义，而不能简单机械套用盗窃未遂应当追究刑事责任的三种情形的规定。
综上，笔者认为，犯罪嫌疑人陈某、周某构成盗窃罪未遂，应当依法追究其刑事责任。
张涛：江西婺源县人民检察院法律政策研究室
余细花：江西婺源县人民检察院侦查监督科
齐治平：华东政法大学法律学院2012级本科生
