2018年江西省人民检察院检察理论研究课题

 

 

网上开设赌场犯罪相关问题浅析

婺源县人民检察院课题组*

 

 

【内容摘要】线下传统开设赌场犯罪在通信网络技术和现代金融交易手段的发展下，呈现出新的犯罪方式—网上开设赌场，给办案带来了严峻的挑战。对此2010年最高法、最高检、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（以下简称：《意见》）的出台，对此类犯罪进行了梳理，为打击此类犯罪提供了依据。但在具体的司法实践过程中仍存在一些问题，笔者通过查阅案例、专家学者论述，对于网上开设赌场行为的界定、代理的认定、赌资数额的计算、共犯的认定等实践中经常遇到的问题进行了总结提炼，并提出了自己浅薄的分析，以期能为司法实践中该类犯罪的办理提供一定的参考。

 

【关键词】网上开设赌场  代理人  赌资计算  共犯

 

蒲松龄云："天下之倾家者，莫速于赌；天下之败德者，亦莫甚于赌”。互联网技术的诞生和发展使交易破除了地域和时间限制，给人们带来高效、便捷的同时，也为犯罪分子提供了新的犯罪渠道—网络赌博。它不光给参赌人员带来财产损失和精神摧残，更造成国内资金大量外流，且他极易引发如： “两抢一盗”犯罪、敲诈勒索罪、贪污贿赂犯罪、洗钱罪、黑社会性质犯罪等其他犯罪，给社会管理秩序带来了严峻挑战。

鉴于网络赌博的危害性，对网络赌博相关问题进行了梳理，为进一步打击网络赌博犯罪提供了依据。但《意见》中依然存在法律术语与网络技术术语对接不够紧密、赌资计算不明确、共犯标准模糊等问题，直接影响对网络赌博犯罪案件的定罪量刑。为了更好办案，有必要对网上开设赌场犯罪的相关问题进行进一步探讨。

 

一、网上开设赌场犯罪定义

任何犯罪的构成都存在危害行为。对网上开设赌场犯罪的定义直接决定了一个行为能否被定性为犯罪。在讨论网上开设赌场犯罪适用相关问题前，有必要先对网上开设赌场犯罪的定义进行明确。

依据罪刑法定及罪刑均衡原则，所有的犯罪都应当依据现有的刑法条文进行刑法的同等评价。因此传统的线下、虚拟网络只是作为开设赌场的两种不同的犯罪载体，对网上开设赌场犯罪概念的界定，应当依据现有的刑法条文和司法解释，与传统的线下开设赌场行为进行同等评价，以维护法律解释和刑法适用的统一。网上开设赌场是传统线下开设赌场犯罪的发展。在研究网上开设赌场赌博犯罪之前，应当先厘清传统的线下开设赌场犯罪的概念。

（一）开设赌场

学界关于开设赌场的概念有较大的争议，主要观点有：

1.开设赌场罪是指开设以行为人为中心，在其支配下供他人赌博的场所的行为，至于开设的是临时性还是长期性赌场，则不影响本罪的成立。[①]换言之，开设赌场是指经营赌场。此种观点的代表学者是张明楷教授。

2.日本刑法界通说认为，开设赌场罪是指开设人成为主宰者，以营利为目的，在其支配下开设赌博的场所的行为。

3.开设赌场是以营利为目的，为赌博提供场所、赌具、设定赌博方式等，供他人赌博的行为。

4.开设赌场是指以营利为目的，为赌博提供场所、赌具、

设定赌博方式等，并参与赌博的行为。

上述几种观点主要的焦点在于开设赌场的营利性、常设性及开设行为人的赌局亲历参与性是否必须。

首先现实生活中赌场开设行为人的目的一般是营利，但在行为人提供场所、开设赌局、购置赌具等行为供赌客赌博仅仅是为了心理层面的满足的情形下，也属于开设赌场行为。因为刑法并没有将营利目的规定为责任要素。

其次，对于赌场的开设是一种经营行为。经营一般需要相对稳定的状态，这种稳定应当是指赌场的组织架构和运营方式相对稳定，以维持赌场的经营，场所的常设性与否并非成立开设赌场罪的必要条件。

最后，关于赌局的亲历参与性问题，根据刑法第三百零三条第二款的规定可知，并没有做要求。

综上，开设赌场指的是在行为人支配下，行为人提供场所、赌具等，自己参与赌博或招揽他人参与赌博的行为。

（二）网上开设赌场

现代通信网络技术和现代金融交易手段的发展，使得赌客得以在虚拟空间进行赌博交易。网上开设赌场与传统的线下开设赌场本质一致，只是一种新的开设赌场犯罪的方式。

网上赌场的界定可以概括为以下几点：一是网上赌场是有一定的准入条件的，赌客一般需要使用特定的账号进入；二是有虚拟参赌场所的存在以进行赌博活动。网上赌场通过一定的网络技术搭建赌博平台，现实赌资也通过第三方支付进行支付；三是此赌博平台后台有人操作进行管理。传统线下赌博一般是由开设者聘请人员达到控制或管理的目的，网上开设赌场的开设者一般是通过网络技术，实现对赌场的经营管理。如赌博进行的方式、会员账号的发放、提成的分成等。

结合传统的线下开设赌场、网络赌场的定义及《意见》可知，网上开设赌场是指，在行为人支配下，行为人为赌博提供利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据、组织赌博活动的场所为赌博提供场所，自己参与其中或招揽他人参与赌博的行为。

二、"网络赌博网站代理”的认定

2010年《意见》第一条第一款将开设赌场行为分为三种类型，分别是建立赌博网站接受投注或提供给他人组织赌博；参与赌博网站利润分成；为赌博网站担任代理并接受投注。[②]前两种类型在司法实践中并无争议，但关于“代理”的认定却产生了一定的争议。

2010年《意见》将拥有赌博网站账号行为人，其账号下设置下级账号的认定为代理。此种关于代理的认定解决了大部分为赌博网站担任代理的情形，但司法实践中除此之外，还出现了特殊情形下的代理。

（一）掌握代理账号，仅接受自己投注

行为人为了自己赌博方便，使用赌博网站账号同时此账号下设置下级账号，但仅接受自己投注。此种情况下司法实践中存在争议，有两种观点一是严格按照司法解释规定——只要行为人在赌博网站上的账号设置有下级账号的就将其认定为网络赌博的代理。接受投注就构成开设赌场罪，而对投注的对象实际有多少人在所不问。另一种观点则认为对代理身份的认定，要结合行为性质综合评价。

笔者赞同第二种观点。首先此种行为实质上来说就是行为人代理了自己、只接受自己投注，与仅使用网络赌博参赌账号下注的参赌人员没有什么不同，不符合网上开设赌场的定义。

其次，《意见》中规定"赌博网站的会员账号数可以认定为参赌人数，如果查实一个账号多人使用或者多个账号一人使用的，应当按照实际使用的人数计算参赌人数”。[③]自己用下级账号投注的行为，与单纯招揽其他人参与赌博活动的行为没有本质区别，应当认定为一人参赌，不应获得过于悬殊的法律评价。[④]

最后第一种观点不符合刑法的法益保护机能。开设赌场罪保护的法益是公共秩序，自己使用代理账号自己投注的行为未对此保护法益造成现实的损害或损害的风险，因此不构成犯罪。

（二）行为人仅用自己掌握的代理账号，供多人进行投注

对此，有学者指出，因为行为人未设置下级账号，因此不符合《意见》中关于赌博网站代理的认定，此种情形应以聚众赌博罪定罪量刑。笔者认为：“代理”是指代理人接受被代理人的委托为其完成某些工作或任务的行为。此种方式从形式上看没有下级代理，无论是发展下线会员投注，还是直接通过自己掌握的代理账号投注，本质上针对的都是行为人接受不特定对象的委托，招揽资金进行赌博活动的行为，行为人也可以从中与赌场控制人就赌客的投注进行分成，属于实质上的代理和被代理，因此成立开设赌场罪。

综上，赌博网站代理身份的认定，在实践中不应机械采用于是否设置下级账号来判定，更应审核行为人的行为及此行为所产生的后果是否符合担任赌博网站代理并接受投注这一类型开设赌场犯罪的特征，是否有为赌博网站的发展壮大、招揽会员、增加赌资投入的经营作用，是否侵害了社会公共秩序这一法益，否则就与前述"网上开设赌场罪”的概念相违背。

三、赌资数额的计算

《中华人民共和国刑法》将开设赌场罪量刑分为一般和情节严重两种情形，2010年《意见》第一条第二款将赌资数额作为认定网上开设赌场罪是否达到“情节严重”的认定标准之一。赌资在2005年最高法、最高检《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）”中被定义为"赌博犯罪中用于赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物”。它既可以是现金等实体类财物，也可以为虚拟货币等虚拟财物，或者通过第三方支付平台直接实现资金的流转。与传统线下赌场相比，网上开设赌场更多的是通过虚拟货币和第三方支付的形式实现资金的结算，因此在赌资的认定上存在一定的困难。

鉴于网络赌博活动中赌资的结算方式电子化的特殊性，《意见》将网络赌博赌资的认定方式进行了细化：一是点数认定，即按照在网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定赌资；二是虚拟物价值认定，即将资金直接或间接兑换为虚拟货币、游戏道具等虚拟物品，并用其作为筹码投注的，按照购买该虚拟物品所需资金数额或者实际支付资金数额认定赌资；三是账户资金认定，即开设赌场犯罪中用于接收、流转赌资的银行账户内的资金，犯罪嫌疑人、被告人不能说明合法来源的，可以认定为赌资。[⑤]

在司法实务中针对实体赌博赌资的确定，因为赌资被循环往复投入至赌场中的累积投注金额难以认定，一般是以当场查获的为准。但网络赌博的赌资都是通过电子支付的形式，侦查机关在后台能提取到详细的交易记录。因此在数额的认定上可以做到精确计算。但存在采用不同的计算方式可能造成统计金额的巨大差异，从而影响定罪量刑。下面笔者将针对点数认定这种方式展开分析。

采取点数认定的方式，存在投注额和赢取额两种计算赌资的方式，笔者将针对不同计算方式分别予以说明。

投注额的计算方式主要有以下几种：一是将赌客预先实际或虚拟（指网络赌博账户内预先提供一定额度的虚拟资金，赌客按一定周期进行现实资金的结算）投放到赌场账户的款物计算为投注额；二是按照赌博网站中截止案发之日显示的数据将赌客账户内投注的金额进行正向相加计算投注额；三是根据赌客参与赌局之时，同一赌局中所有参赌人员的投注款物作为投注额，并将多局投注额相加累计计算。

赢取额的计算方式主要有以下几种：一是按照赌客实际赢取金额计算；二是按照赌博网站中截止案发之日显示的数据显示的数据将赌客账户内赢取的金额额正向相加计算赌资数额；三是根据赌客参与赌局之时，同一赌局中的赢取金额作为赢取额，并将多局赢取额相加累计计算。

首先，网络赌博投注额或赢取额的计算方式采用第三种方式难以进行实操。因为同一时间段同一赌局网络赌博参赌人员很多时候难以全部查实，因此不可能计算出同一赌局内其他参赌的赌资金额。

其次，投注额或赢取额的计算采用第二种方式虽然能精确计算数额，但是此种计算方法不够合理。网络赌博的赌客参赌时可以反复进行投注，在结算周期内进行机械化的正向相加，有可能会造成结算时累计投注额远远超过赌客实际最初参赌投入的资金数额。假设赌客预先存入20万赌资进入网络赌场，以5局赌局为限，每次赌客输4万元，则其投注额为20+16+12+8+4=60万元。在每局均无赢利的情况下，投注额的计算就已经远远超过了最初参赌投入的资金数额，若有赢利，那么赌客的投注额将大大增加。且按照这种方式计算的投注额和赌客的运气与技术呈正相关，也就是说赌客的运气和技术越好，赢利额越高，那么投注额就高。依照此种方式使得网络赌博的赌资认定适用"情节严重”的30万标准轻而易举就能达到，且和线下网络赌博赌资计算方式存在较大偏差，这明显不合理。赢取额采用此种计算方式也存在同类问题。

最后笔者认为采用第一种方式计算投注额和赢取额比较合理。网络赌博的控制者或代理可能有一个或多个账户提供给他人下注，只需要将账户最初接收资金或最初下放的虚拟额度相加计算投注额。此数据能客观反映开设赌场的控制者或代理人接受投注的资金。需要注意的是开设赌场的营利性，赌场的控制者或代理人一般会就赢取的资金进行抽头渔利，这决定了赌客的总赢取额一定会小于总投注额资。因此在计算赢取额时若存在根据赢取额抽头渔利的情况应将赌博的抽头渔利情况计入赢取额中。

四、网上开设赌场共同犯罪中共犯的认定

2010年《意见》在2005年《解释》的基础上对网上开设赌场的共犯认定进行了进一步的明确，有学者认为属于扩张解释。即只要一方认识到自己是在为另一方开设网络赌场提供帮助，无论与另一方是否有意思联络，都可以成立共同犯罪。笔者赞同此观点。主要理由如下：

《意见》对开设赌场罪共犯的入罪标准做出了明确规定，如收取服务费数额、帮助收取赌资数额、投放广告累计数等，而传统的共犯理论，共犯的构成并不需要此类情节上的限定，做此规定就是承认"片面共犯”的存在，《意见》以列举的方式规定，且未设置兜底条款，并对其适用进行一定的限制。因此对三种类型以外的其他帮助行为，比如为赌博网站提供贷款支持，虽然会对犯罪行为起到极大的帮助作用，应当遵守"法无明文规定不为罪” 的原则，对此不认为开设赌场罪的共犯。

《意见》进一步规定了"情节严重”的认定标准为"实施前款规定的行为，数量或者数额达到前款规定标准5倍以上的”。传统共犯的刑事责任是"部分行为全部责任”，即帮助行为是基于正犯行为进行全部处罚，而不是看帮助的多少单独定罪处罚。《意见》的规定将帮助犯进行独立化的倾向十分明显。因此，《意见》应当是将"片面共犯”理论引入了网上开设赌场共同犯罪的认定当中。[⑥]

对《意见》中未规定的共犯情形，笔者认为可依据刑法总则中共同犯罪的规定进行认定，认定共犯时，要根据行为人在共同犯罪中所处的地位、对故意形成的作用、实际参与的程度、具体行为的样态、对结果所起的作用等进行具体分工，判断其在共同犯罪中起次要或辅助作用。[⑦]确定主从犯进行准确定罪量刑。在确实难以区分时，可以不对主从犯进行界定，通过对行为人在共同犯罪中的具体犯罪事实和情节的准确描述，进行准确的实施评价和价值评价。

司法实践中网上开设赌场犯罪的分工有序，涉案人数众多，共犯表现形式多样，下面就司法实践中常见的网上开设赌场共犯情形进行分析。

(一) 网络服务提供者共犯认定

网络赌场的运作有较强的技术服务依赖性。针对网络服务提供者共犯认定问题，主要是讨论作为中立业务行为提供网络服务帮助是否进行处罚及相关依据问题。对中立技术进行保护是网络技术创新的重要保障，但网络服务的提供不断升级更新，致使对网络安全的管理难度越来越大，单方面要求网络服务提供者承担过高的安全管理义务，缺乏期待可能性，甚至可能打击其进行网络技术创新的积极性，进一步可能会严重阻碍网络产业的正常发展。考虑网上开设赌场犯罪的严峻现状及其导致的危害和危险，刑法有其介入必要性，但应当区分正常合法的业务行为与非真正的中立帮助行为，避免不必要的介入和不当的犯罪扩大化。如果非真正的中立技术的帮助行为突破了社会管理秩序的底线，刑法可以且应当介入超越合法合理的正常业务行为之外的其他行为。[⑧]

根据《意见》的规定网络服务提供者构成开设赌场罪的的共犯，需满足两个要件：一客观要件，即客观上为网上开设赌场提供了网络服务。根据《意见》的规定主要为赌博网站提供互联网介入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输管道、投放广告、发展会员、技术支持等。二是主观要件，即"明知”。中立业务行为理论认为，网络服务商与赌博网站之间只不过是一纸商业协议，社会的本质是分工与自我负责，交易双方彼此信赖并相信对方遵守刑罚的界限。[⑨]考虑到要求网络服务提供者承担过高的安全管理义务，确实缺乏期待可能性，因此对于网络服务提供者主观要件的评判存在难度。实践中更多的是网络服务的提供者并不知道是为赌博网站提供服务，但这并不代表不能成立开设赌场罪的共犯。在网络赌博犯罪中的共犯不需要事先通谋这一要件，而只需"片面明知”。包括了明确知道、可能知道而希望、放任两种形式。

《意见》采取了列举的方式进行了规定，即受到行政主管机关书面等方式告知后，仍然实施；收取服务费明显异常；故意逃避侦查或向其他行为人通风报信的；其他有证据证明明知的情形。符合以上条件之一的，即可推定为明知。

（二）第三方支付平台共犯认定

赌博网站的运营离不开资金的结算，而这种结算主要通过第三方支付平台来实现。对实现对网上开设赌场犯罪的打击，就必须对网络赌场的"支付链”进行刑法意义上的规制。

《意见》将"收取服务费数额一万元以上或者帮助收取赌资20万元以上”作为第三方支付平台共犯的入罪标准。实践中这一入罪标准的认定存在一定的争议。

第一种观点认为此条款原本就属法律条文的扩大解释，理应做严格解释，即收取服务费和帮助收取赌资的行为应当是单向的，限定在为赌博网站付的服务费以及帮助赌博网站收取参赌人员的赌资方向。

第二种观点认为网络赌博运行是一种资金循环反复流转的过程，赌博网站的运行不仅是赌资由赌客、代理、网站自下而上的流动，网站向代理、赌客间的资金流动同样是确保网站顺利运行必不可少的环节。网上开设赌场侵害的法益是社会公共管理秩序，针对这一法益进行侵害的行为都可以作为刑法评价的客体。将此条款的入罪限定为单向性，不利于对此项罪名的打击。由此认定服务费数额和帮助收取赌资数额应该是双向甚至是多向的。

笔者赞同第二种观点。相关性是判断某一帮助行为是否构成网上开设赌场犯罪的判断核心。[⑩]赌博网站各层代理的设置看似使得各个环节的帮助行为与开设赌场之间的关系间接化，使得实践中出现了服务费的收取和赌资的帮助收取出现了单向计算观点。毕竟赌客流向赌博网站的资金对网络赌博犯罪的运营的作用是最直接的。然而当我们往深层次考虑，就会得出对提供资金结算服务平台的打击不该停留在单向层面的结论。第三方支付平台对赌博网站提供资金结算的危害在于这种服务保障了赌博网站的顺利运行，而这种运行不仅仅是单向的，应当是双向或多向的。出于打击犯罪的需要，也应对这种双向或多向行为进行打击。

（三）投放广告共犯的认定

根据《意见》第二条第一款第一项、第三项对利用投放广告的共犯做出了规定。而对于"投放广告”词语的理解却没做进一步说明。赌博网站为非法网站，按照我国法律规定发布相关宣传推广信息，会遭到网络平台的屏蔽或删除，而且容易受到打击。实践中很多行为人会通过百度、微博等社交媒体发布不包含赌博网站的具体网址、赔率等具体信息，采用"如需详细了解，请联系微信、私信等方式进行交流”，或者在特定的群聊中发布网站信息进行宣传，是否可以认定为"投放广告”。

广告法对广告的定义是：商品经营者或者服务提供者为了达成营利之目的通过一定媒介或形式直接或间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动。广告具有营销性和付费性。营销性决定了其广告针对的对象具有不特定性。付费性决定了广告是通过对所推销的商品或服务进行推广，直接或间接影响潜在的消费者付费购买商品或服务。因此发布的信息对赌博网站进行的推广，是否达到不特定对象宣传及付费的是判断是否构成"投放广告”共犯的关键。

行为人通过百度、微博等社交媒体发布不包含赌博网站的具体网址、赔率等具体信息，采用"如需详细了解，请联系微信、私信等方式进行交流”的方式达不到对不特定的大众宣传并付费的效果。同时群聊一般需要朋友的邀请或者一定的身份审核，群成员存在一定的特定性，不符合广告的营销性特点。因此对以上两种方式均不宜认定为"投放广告”。

虽然以上行为不构成"投放广告”的共犯，但可以根据具体情况认定赌博网站的代理从而构成开设赌场罪，或者认定为"发展会员”的开设赌场罪的共犯，对此类行为进行打击。

（四）代理人共犯、主从犯的认定

1.共犯认定

我国对网络赌博犯罪的严厉打击使得我国网络赌博的方式更多表现为境外赌博网站的代理。这些代理的结构呈金字塔式发展，从总代理到二级代理，二级代理至三级代理、直至最后一级的代理。由于这些代理往往通过虚拟的网络进行互相联系及赌资的结算，各级代理很多时候互不认识，此种情况下是否成立共同犯罪。

笔者认为此种情况下各级代理成立开设赌场罪的共同犯罪。各级代理对其代理赌博网站的行为均处于直接故意的明知。上下级代理成立共同故意已无争论，各级代理虽层级不同、分工不同，但各级代理观上都在维护网络赌场的顺利运行，他们之间形成了一个各司其职互相配合的犯罪网络整体，应当成立共同犯罪故意。

2.主从犯认定

目前的司法实践中，通常是看该网络赌博中行为人是否有"上家”，如果有就倾向于认定其从犯的地位。但在具体个案中就会发现此种处理方式存在问题。假设甲乙处于共同的故意，甲从丙处获得代理账号并接受投注，乙负责拉拢人员参赌，累计赌资100万元，后甲乙被抓获归案。甲为代理构成开设赌场罪，按照司法实践甲乙应认定为从犯，根据刑法理论没有主犯就不可能成立共同犯罪。鉴于网络赌博的特殊性，这些隐藏在背后的上级代理和境外服务器控制者很可能难以在短时间内一一抓获。若对单个归案代理不认定为从犯，而对层级关系明确的多人归案的代理认定从犯则存在着明显的逻辑混乱。

因此如果没有对此类从犯的认定明确标准，就可能出现难以定罪甚至同案异判的情况。任意扩大从犯的范围，无疑会扩大轻纵犯罪的后果，而不当缩小从犯的范围，则违背了罪责刑相适应的刑法基本原则。

笔者认为，各级代理行为均是网上开设赌场犯罪的实行行为。代理人直接与赌客进行沟通交流，对网络赌博犯罪起到重要作用，其行为不应认定为帮助行为，各级代理人均应是网上开设赌场犯罪的主犯。但在定罪量刑时应当将代理人担任代理的时间先后考虑进去，以此区分责任承担。网络赌场的创建者及总代理对所有下级代理的行为具有概括的故意，应当对所有代理人因代理网络赌场而产生的后果承担责任，但网络赌场的下级代理人应当作为承继共犯，只对其担任代理后产生的结果承担责任。以此将不同代理人的责任予以区分。